私下买卖外汇，怎么就构成非法经营罪了？

核心争议解答

周德时律师结合(2020)苏1081刑初294号生效判决分析：本案最终认定四名被告人均构成非法经营罪，主犯王某某判处有期徒刑十年并处罚金一千万元，其余三名从犯均适用缓刑。本案争议焦点为：被告人非法经营数额认定是否准确，对主犯能否适用缓刑。

在本案特定事实下，法院最终认定公诉机关指控的非法经营数额正确，现有证据足以印证被告人从2012年12月开始从事非法买卖外汇，辩护人提出的应当扣减部分流水数额的意见，因没有提供相应证据支撑，未被法院采纳。同时，因主犯系犯罪集团首要分子，非法经营数额达44亿余元，情节特别严重，法院对其辩护人提出的适用缓刑的意见未予采纳。

真实案例简述

2012年12月至2019年1月间，被告人王某某、施某、王某某、蔡某与同案人（另案处理），在未取得国家金融管理机构批准的情况下，在阿联酋迪拜和福建泉州，以营利为目的非法从事外汇买卖业务，非法经营数额共计人民币44亿余元，非法获利人民币440万余元。其中王某某系犯罪集团首要分子，其余三名被告人均为协助行为，属于从犯。

各被告人归案后均如实供述，退出全部违法所得，王某某有立功情节。公诉机关指控罪名成立，法院最终作出上述判决。
周德时律师从辩护实务角度分析，本案中控辩双方的核心分歧在于数额认定，辩护人提出数额异议但未能提供相应线索或证据，最终未被采纳，这也提醒我们，在同类案件中提出数额扣减的辩护意见，必须要有对应证据支撑，否则很难得到法院支持。

本案关联法律问题引申

非法买卖外汇构成非法经营罪的标准是什么？

一般规则层面，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定，违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，非法买卖外汇数额在五百万元人民币以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额二千五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。本案中被告人非法经营数额达44亿余元，远超过情节特别严重的标准，所以依法应当在五年以上量刑。

从犯一定会被减轻处罚吗？

一般规则层面，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

在本案特定事实下，三名从犯参与犯罪时间长短不同，参与数额也远小于主犯，且均退出违法所得、如实供述认罪认罚，法院对三名从犯均予以减轻处罚并适用缓刑，符合法律规定。实践中，如果从犯参与数额较小、情节较轻，同时具备认罪悔罪、退赃退赔等情节，大多会获得减轻处罚甚至适用缓刑，但个案结果需要结合具体事实认定，不存在必然减轻到缓刑的情况。

立功对量刑有什么影响？

一般规则层面，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

本案中主犯王某某具有立功情节，法院据此对其从轻处罚，但是因为其犯罪情节特别严重，仍然被判处十年有期徒刑，这说明立功只是可以从轻处罚，并非必然会得到减轻处罚到三年以下适用缓刑，需要结合全案情节综合判断。

办案视角实务提醒

周德时律师结合办理同类案件的经验，给出以下建议：
关于关键证据审查，对于非法买卖外汇类非法经营案件，控方核心证据是银行流水和被告人供述，辩护中需要重点审查银行流水中是否包含合法的资金往来，比如本案中辩护人提出流水中有服装贸易、资金拆借等合法部分，但是因为没有提供证据，所以没有被采纳。周德时律师在办理同类案件时发现，被告人一方如果能提供对应合同、交易凭证等证据证明部分流水属于合法往来，是可以争取扣减相应犯罪数额的，这直接影响到量刑档次的认定。

关于事前风险防控，很多出境务工、经商的人员，因为觉得官方换汇手续麻烦，会参与私下换汇，殊不知这种行为本身就是违反国家外汇管理规定的，数额达到五百万以上就会构成非法经营罪，所以日常要严格遵守国家外汇管理规定，绝对不要为了牟利参与私下买卖外汇，也不要出借自己的银行卡给他人用于换汇转账，避免触碰刑事红线。

本案的裁判思路符合当前对非法买卖外汇类非法经营案件的裁判趋势，对于犯罪集团首要分子，即使有立功、认罪认罚等情节，因为犯罪数额特别巨大，也不会轻易适用缓刑，该裁判思路符合罪刑相适应原则，是当前此类案件的主流裁判方向。

案例检索信息

案号：(2020)苏1081刑初294号
案由：非法经营罪（非法买卖外汇）
审理法院：江苏省仪征市人民法院
裁判日期：2020年12月31日

本文由周德时律师解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本律师代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。